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24 de Agosto de 2019

Prisão após condenação em segundo grau

João Victor Ananias Oliveira, Advogado
ano passado

PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU

João Vitor Ananias OLIVEIRA

RESUMO: O presente artigo tem por finalidade analisar sem pretensão exauriente, o que possibilita ou não a prisão para que seja executado a sentença penal condenatória em decisão de 2ª instância, antes do trânsito em julgado, criando, desta maneira uma, rota de colisão entre a presunção de inocência e o princípio da efetividade da justiça criminal.

Palavras-chave: Condenação. Jurisdição. Direito comparado. Direitos fundamentais. Constitucionalidade.

1 INTRODUÇÃO

Em Fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal julgou e decidiu, pela maioria de seus ministros a possibilidade de início da execução da pena para o agente condenado em segunda instância, ainda que antes do trânsito em julgado.

Tal decisão gerou grande polêmica, visto que muitos eram favoráveis e outros contrários a tal decisão. Aos que criticam se baseiam na violação do princípio da presunção de inocência, previsto pela Constituição Federal de 1988 em seu art. , LVII, que diz: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Sendo assim, os que são contrários a decisão do Supremo, argumentam que ela foi equivocada e irá poderá causar sérios danos à sociedade, considerando a insegurança jurídica que terá entre os cidadãos.

Isto porque, se o Supremo deu nova interpretação a um princípio base da Constituição, e de sua própria jurisprudência, como podemos assegurar que outras garantias não serão violadas.

2 DESENVOLVIMENTO

No direito brasileiro, quando se mostram ausentes os requisitos que autorizam a prisão provisória ou cautelar, considera-se inviolável e certo o direito de todo e qualquer cidadão acusado de determinado delito responder ao processo penal em liberdade até que haja o seu trânsito em julgado. Nesse sentido, podemos extrair do texto legal três dispositivos que seguem:

O Art. , Inciso LVII, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - Decreto-Lei nº 4.657/1942 - esclarece no seu Art. , § 3º:

“Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”.

O Código de Processo Penal brasileiro no Art. 283:

“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Desta forma, entende-se que além do juízo de 1 grau, é um direito fundamental garantido ao acusado a possibilidade de submeter a legalidade e constitucionalidade da sentença penal condenatória a exame do Tribunal de Justiça da região, o Superior Tribunal Federal e do Supremo Tribunal Federal, por meio dos recursos que são previstos na legislação processual, de maneira que o exercício desta possibilidade não acabe implicando em privação de sua liberdade.

No Brasil, quem decide e dá a “última palavra” é o Supremo Tribunal Federal, cabendo então a Corte Constitucional analisar se o processo penal condenatório possui algum vicio processual ou material aos olhos da Constituição vigente. Também podendo ser exercido o controle por meio de modo concentrado pelo Supremo, tendo efeito geral para todos os casos que sejam semelhantes, como o que acontece nos julgamentos de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, de Repercussão Geral e Habeas Corpus Coletivo.

Por muitos anos a jurisprudência brasileira entendeu que haveria compatibilidade entre o cumprimento imediato das penas com os dispositivos da lei, mesmo nas situações que o julgamento dos recursos não possuíam efeito suspensivo. Porém podemos observar uma mudança considerável nessa concepção nos últimos tempos por meio da jurisprudência que vem ocorrida com alguns julgamentos do Supremo Tribunal Federal.

A Excelsa Corte, afirmava taxativamente que não haveria possibilidade de se cumprir imediatamente a pena antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. Assim, acabou por determinar que, à exceção das medidas cautelares de segregação do indivíduo (prisão preventiva e temporária), não achava ser possível que se cumprisse imediatamente a pena quando ainda restasse pendente julgamento de recuso, este com ou sem efeito suspensivo.

Desta maneira, o STF mudou posição que há muito foi consolidado trazendo então uma nova regra de que não seria possível o cumprimento da pena em decorrência de decisão condenatória antes da formação da coisa julgada material sobre o caso concreto.

Isto tudo se referindo ao princípio da culpabilidade antecipada, sempre então mantendo o que prevê o artigo mencionado acima da Constituição Federal, não permitindo a violação do Princípio da Presunção de Inocência previsto no referido, sendo assim, ninguém poderia ser considerado culpado até que se provasse o contrário, e isto, então, com a possibilidade dos recursos previstos, até a última instancia ainda haveria a presunção da inocência.

Porém, a prática do exercício deste direito passou a ser relativizada com a má-fé, pois, diante da quantidade de recursos existentes na nossa legislação, os acusados conseguiam prorrogar a prisão por diversos anos, até que esta chegasse a última instancia e então se esgotasse o princípio da presunção da inocência, com a condenação em última instancia. Dessa forma, o que era para ser a garantia de um direito fundamental tornou-se uma ferramenta nas mãos de pessoas de má-fé, que então, revestidos por este entendimento, prolongavam os julgamentos de inúmeras formas, mas dentro da lei, levando os julgamentos até o Supremo Tribunal Federal com o intuito apenas de eximir o acusado da prisão.

Ocorre que este entendimento foi mais uma vez alterado em razão do julgamento do HC nº 126.292, que aconteceu em setembro de 2016. Nesse novo julgamento, ocorreu uma outra significativa alteração na visão jurisprudencial a esse respeito. Deste modo, passou a ser permitido, agora, o cumprimento imediato da decisão condenatória na pendência de recursos dotados de efeitos meramente devolutivos. Este entendimento do STF teve se fundamentou em dois pontos: o primeiro sobre o respeito à presunção de não culpabilidade e seu adequado âmbito de proteção e o segundo tratou da garantia da ordem pública como elemento que autoriza a prisão após o esgotamento das vias ordinárias.

No primeiro ponto, os ínclitos ministros entenderam que o princípio da não culpabilidade, como qualquer outro princípio não é total e absoluto, comportando desta forma algumas adaptações, sendo possível em qualquer norma princípio-lógica abstrata desde que se respeite seu núcleo essencial.

Assim, afirma o Ministro Gilmar Mendes:

“Os recursos extraordinários têm sua fundamentação vinculada a questões federais (recurso especial) e constitucionais (recurso extraordinário) e, por força da lei (art. 637 do CPP), não têm efeito suspensivo. A análise das questões federais e constitucionais em recursos extraordinários, ainda que decorra da provocação da parte recorrente, serve preponderantemente não ao interesse do postulante, mas ao interesse coletivo no desenvolvimento e aperfeiçoamento da jurisprudência. Esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída, tem-se uma declaração, com considerável força de que o réu é culpado e a sua prisão necessária. Ficando nesse estágio, seria compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas, ainda que pendentes recursos.”

No mesmo sentindo, quando do julgamento do HC 136.720, o ministro Lewandowski criticou a decisão do Supremo que autorizou a prisão após condenação em 2º grau:

“A partir da decisão do STF, a qual, por decisão majoritária, restringiu o princípio constitucional da presunção de inocência, prisões passaram a ser decretadas, após a prolação de decisões de segundo grau, de forma automática, na maior parte das vezes, sem qualquer fundamentação idônea. Esse retrocesso jurisprudencial, de resto, como se viu, mereceu o repúdio praticamente unânime dos especialistas em direito penal e processual penal, em particular daqueles que militam na área acadêmica."

E o Ministro Celso de Mello, acompanhando Lewandowski:

"A mim me parece que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu uma antecipação ficta, arbitrária e artificial do trânsito em julgado, com gravíssimas consequências (...) Vê-se, portanto, qualquer que seja o fundamento jurídico invocado (de caráter legal ou de índole constitucional), que nenhuma execução de condenação criminal em nosso País, mesmo se se tratar de simples pena de multa, pode ser implementada sem a existência do indispensável título judicial definitivo, resultante, como sabemos, do necessário trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Lamento, Senhores Ministros, registrar-se, em tema tão caro e sensível às liberdades fundamentais dos cidadãos da República, essa preocupante inflexão hermenêutica, de perfil nitidamente conservador e regressista, revelada em julgamento que perigosamente parece desconsiderar que a majestade da Constituição jamais poderá subordinar-se à potestade do Estado”.

2.1 A visão do tema pelo Pacto de San José da Costa Rica

O Supremo Tribunal Federal (STF) em uma decisão, aceitou pela tese em que pode iniciar a execução da pena aos a pronúncia da sentença em segunda instância.

A maioria do STF entendeu que o artigo 283 do CPP (Código de Processo Penal) não impede que seja dado início à execução da pena após a condenação em segundo grau. Indeferindo, inclusive, as liminares de Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade.

Essa decisão do STF se deve ao fato de que muitos réus se utilizam dos recursos como forma de postergar a execução da pena, que acaba, em alguns casos, prescrevendo, devida à alta demanda de processos no judiciário.

Isso gera insatisfação na sociedade, que busca por respostas e punições céleres.

No entanto, esse tipo de entendimento vem gerando discussões por ferir a Constituição Federal, no que tange ao fato de que o réu deve ser presumido inocente, em seu artigo 5ᴼ, incisos LIV, LVII e LXI.

No que tange ao Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil promulgou em 1922, fere seu artigo 8ᴼ das garantias judiciais, que dispõe: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. ”

Sendo, portanto, imprescindível a sentença condenatória haver transitado em julgado, de modo a resguardar a proteção aos Direitos Humanos, uma vez, que essa decisão constitui clara violação dos mesmos.

2.2 Visão do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto.

No dia 05 de outubro de 2016 o Supremo Tribunal Federal por 6 (seis) votos a 5 (cinco) decidiu que a partir de agora quando houver condenação criminal em 2º grau o réu irá preso mesmo que haja ainda possibilidade de recurso, ou por STJ ou por STF.

No direito brasileiro e nos principais ordenamentos do mundo existe uma “coisa” chamada princípio da presunção de inocência, ou seja, esse princípio diz que “ninguém pode ser considerado culpado até que o processo se encerre definitivamente”, vulgarmente dizendo é o mesmo que se existem possibilidades jurídicas de alguém ser absolvido, isto é, se ainda cabem recursos, “você” ainda não pode ser considerado culpado.

O princípio da presunção de inocência está previsto na nossa Constituição, no artigo :

Artigo 5º, LVII: Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória. CF, 1988, s.p.

O trânsito em jugado acontece quando todas as possibilidades de recursos já foram esgotadas e a decisão torna-se definitiva, então pode-se entender que, enquanto ainda exista processo em andamento o réu é presumidamente inocente e, portanto, imagina-se que ele não poderá ser preso, certo? Não é bem assim! Essa interpretação vem sofrendo algumas mudanças ao longo do tempo, veja:

O Código de Processo Penal de 1941 estabelecia em seu artigo 391 que:

“O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório do Brasil.”

“Réu pode ser preso após sentença de 1º grau”

Portanto, a referida lei afirmava que após a sentença de primeiro grau que considerasse o réu culpado, ele iria imediatamente preso, está então era a diretriz que nosso código de processo penal trazia.

Com a Constituição Federal de 1988 e finalmente em 2009, depois do julgamento do Habeas Corpus 84.079 na Suprema Corte, o réu somente poderia ser preso e cumprir sua respectiva pena quando todas as possibilidades de recurso fossem esgotadas.

Veja que é possível notar que antes o réu era preso desde a sentença de primeiro grau e depois da 2009 e não só aguardaria em liberdade a decisão de segundo grau, mas também aguardaria em liberdade eventuais recursos para o STF ou STJ podendo o processo levar anos.

Essa mudança de posicionamento foi tão importante que em 2011 a Lei 12.403/2011 revogou totalmente o artigo 391 do Código de Processo Penal e editou o artigo 283 do mesmo “livro”, cuja redação passou explicitamente a proibir o cumprimento da pena imposta se não após o trânsito em julgado.

2.3 STF admite execução de pena após condenação em segunda instância.

Toda essa polêmica recente é porque agora (após 2016), existe numa novo interpretação, em fevereiro de 2016 no julgamento do Habeas Corpus 125.292 e em outubro de 2016 na ADC 43 e 44, o Supremo Tribunal Federal modificou seu entendimento dizendo que: “A partir daquele julgamento o réu pode ser preso mas não como antes, logo após a condenação de primeira instância, mas nem também vamos aguardar esgotar todas as possibilidades de recursos no STF e STJ, então a partir de hoje, o réu pode ser preso a partir da decisão condenatória de segundo grau”, segue parte da matéria publicada no dia 05 de outubro de 2016 no site do STF, com os respectivos votos:

Ministro Edson Fachin: O ministro Edson Fachin abriu divergência em relação ao relator e votou pelo indeferimento da medida cautelar, dando ao artigo 283 do CPP interpretação conforme a Constituição que afaste aquela segundo a qual a norma impediria o início da execução da pena quando esgotadas as instâncias ordinárias. Ele defendeu que o início da execução criminal é coerente com a Constituição Federal quando houver condenação confirmada em segundo grau, salvo quando for conferido efeito suspensivo a eventual recurso a cortes superiores.

Fachin destacou que a Constituição não tem a finalidade de outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de uma decisão com a qual o réu não se conforma e considera injusta. Para ele, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar ao STF e ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) exercer seus papéis de uniformizadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. Segundo ele, retomar o entendimento anterior ao julgamento do HC 126292 não é a solução adequada e não se coaduna com as competências atribuídas pela Constituição às cortes superiores. Por fim, afastou o argumento de irretroatividade do entendimento jurisprudencial prejudicial ao réu, entendendo que tais regras se aplicam apenas às leis penais, mas não à jurisprudência.

Ministro Roberto Barroso: Seguindo a divergência, o ministro defendeu a legitimidade da execução provisória após decisão de segundo grau e antes do trânsito em julgado para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos por ele tutelados. No seu entendimento, a presunção de inocência é princípio, e não regra, e pode, nessa condição, ser ponderada com outros princípios e valores constitucionais que têm a mesma estatura. “A Constituição Federal abriga valores contrapostos, que entram em tensão, como o direito à liberdade e a pretensão punitiva do estado”, afirmou. “A presunção da inocência é ponderada e ponderável em outros valores, como a efetividade do sistema penal, instrumento que protege a vida das pessoas para que não sejam mortas, a integridade das pessoas para que não sejam agredidas, seu patrimônio para que não sejam roubadas”.

Barroso contextualizou a discussão citando exemplos para demonstrar que o entendimento anterior do STF sobre a matéria não era garantista, “mas grosseiramente injusto”, e produziu consequências “extremamente negativas e constatáveis a olho nu”. Entre elas, incentivou à interposição sucessiva de recursos para postergar o trânsito em julgado, acentuou a seletividade do sistema penal e agravou o descrédito da sociedade em relação ao sistema de justiça – o que, a seu ver, contribui para aumentar a criminalidade.

Ministro Teori Zavascki: Ao acompanhar a divergência, o ministro Teori Zavascki reafirmou entendimento já manifestado no julgamento do HC 126292, de sua relatoria, afirmando que o princípio da presunção da inocência não impede o cumprimento da pena. Teori ressaltou que esta era a jurisprudência do Supremo até 2009.

“A dignidade defensiva dos acusados deve ser calibrada, em termos de processo, a partir das expectativas mínimas de justiça depositadas no sistema criminal do país”, afirmou. Se de um lado a presunção da inocência e as demais garantias devem proporcionar meios para que o acusado possa exercer seu direito de defesa, de outro elas não podem esvaziar o sentido público de justiça. “O processo penal deve ser minimamente capaz de garantir a sua finalidade última de pacificação social”, afirmou.

Outro argumento citado pelo ministro foi o de que o julgamento da apelação encerra o exame de fatos e provas. “É ali que se concretiza, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição”, ressaltou.

Ministra Rosa Weber: A ministra Rosa Weber acompanhou o voto do relator, entendendo que o artigo 283 do CPP espelha o disposto nos incisos LVII e LXI do artigo da Constituição Federal, que tratam justamente dos direitos e garantias individuais. “Não posso me afastar da clareza do texto constitucional”, afirmou.

Para Rosa Weber, a Constituição Federal vincula claramente o princípio da não culpabilidade ou da presunção de inocência a uma condenação transitada em julgado. “Não vejo como se possa chegar a uma interpretação diversa”, concluiu.

Ministro Luiz Fux: O ministro seguiu a divergência, observando que tanto o STJ como o STF admitem a possiblidade de suspensão de ofício, em habeas corpus, de condenações em situações excepcionais, havendo, assim, forma de controle sobre as condenações em segunda instância que contrariem a lei ou a Constituição.

Segundo seu entendimento, o constituinte não teve intenção de impedir a prisão após a condenação em segundo grau na redação do inciso LVII do artigo da Constituição. “Se o quisesse, o teria feito no inciso LXI, que trata das hipóteses de prisão”, afirmou. O ministro ressaltou ainda a necessidade de se dar efetividade à Justiça. “Estamos tão preocupados com o direito fundamental do acusado que nos esquecemos do direito fundamental da sociedade, que tem a prerrogativa de ver aplicada sua ordem penal”, concluiu.

Ministro Dias Toffoli: O ministro acompanhou parcialmente o voto do relator, acolhendo sua posição subsidiária, no sentido de que a execução da pena fica suspensa com a pendência de recurso especial ao STJ, mas não de recurso extraordinário ao STF. Para fundamentar sua posição, sustentou que a instituição do requisito de repercussão geral dificultou a admissão do recurso extraordinário em matéria penal, que tende a tratar de tema de natureza individual e não de natureza geral – ao contrário do recurso especial, que abrange situações mais comuns de conflito de entendimento entre tribunais.

Segundo Toffoli, a Constituição Federal exige que haja a certeza da culpa para fim de aplicação da pena, e não só sua probabilidade, e qualquer abuso do poder de recorrer pode ser coibido pelos tribunais superiores. Para isso, cita entendimento adotado pelo STF que admite a baixa imediata dos autos independentemente da publicação do julgado, a fim de evitar a prescrição ou obstar tentativa de protelar o trânsito em julgado e a execução da pena.

Ministro Lewandowski: O ministro Ricardo Lewandowski ressaltou que o artigo , inciso LVII da Constituição Federal é muito claro quando estabelece que a presunção de inocência permanece até trânsito em julgado. “Não vejo como fazer uma interpretação contrária a esse dispositivo tão taxativo”, afirmou.

Para ele, a presunção de inocência e a necessidade de motivação da decisão para enviar um cidadão à prisão são motivos suficientes para deferir a medida cautelar e declarar a constitucionalidade integral do artigo do 283 do CPP. Assim, ele acompanhou integralmente o relator, ministro Marco Aurélio.

Ministro Gilmar Mendes: Gilmar Mendes votou com a divergência, avaliando que a execução da pena com decisão de segundo grau não deve ser considerada como violadora do princípio da presunção de inocência. Ele ressaltou que, no caso de se constatar abuso na decisão condenatória, os tribunais disporão de meios para sustar a execução antecipada, e a defesa dispõe de instrumentos como o habeas corpus e o recurso extraordinário com pedido de efeito suspensivo.

Ele ressaltou que o sistema estabelece um progressivo enfraquecimento da ideia da presunção de inocência com o prosseguimento do processo criminal. “Há diferença entre investigado, denunciado, condenado e condenado em segundo grau”, afirmou. Segundo Gilmar Mendes, países extremamente rígidos e respeitosos com os direitos fundamentais aceitam a ideia da prisão com decisão de segundo grau.

Ministro Celso de Mello: Seu voto, que acompanhou o do relator, foi enfático ao defender a incompatibilidade da execução provisória da pena com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente, garantido pela Constituição Federal e pela lei penal. Segundo o ministro, a presunção de inocência é conquista histórica dos cidadãos na luta contra a opressão do Estado e tem prevalecido ao longo da história nas sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana.

Para o decano do STF, a posição da maioria da Corte no sentido de rever sua jurisprudência fixada em 2009 “reflete preocupante inflexão hermenêutica de índole regressista no plano sensível dos direitos e garantias individuais, retardando o avanço de uma agenda judiciária concretizadora das liberdades fundamentais”. “Que se reforme o sistema processual, que se confira mais racionalidade ao modelo recursal, mas sem golpear um dos direitos fundamentais a que fazem jus os cidadãos de uma república”, afirmou.

Ministra Cármen Lúcia: A presidente do STF negou o pedido de cautelar nos pedidos. Ela relembrou, em seu voto, posicionamento proferido em 2010 sobre o mesmo tema, quando acentuou que, quando a Constituição Federal estabelece que ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado, não exclui a possibilidade de ter início a execução da pena – posição na linha de outros julgados do STF.

Para a presidente, uma vez havendo apreciação de provas e duas condenações, a prisão do condenado não tem aparência de arbítrio. Se de um lado há a presunção de inocência, do outro há a necessidade de preservação do sistema e de sua confiabilidade, que é a base das instituições democráticas. “A comunidade quer uma resposta, e quer obtê-la com uma duração razoável do processo”.

Obviamente que esta decisão fez chover muitas críticas, pois diversas pessoas entenderam que esta decisão fere o princípio da inocência como mencionado e também poderia trazer uma superlotação dos presídios. Por outro lado, incluindo a maioria dos Ministros da Suprema Corte entende que essa decisão não fere o princípio da presunção de inocência, porque mesmo havendo algum equívoco durante o processo existem diversos instrumentos possíveis como medidas cautelares e mesmo o próprio habeas corpus para corrigir o erro, outro argumento possível, seria que nosso ordenamento jurídico sempre existiu prisão antes do trânsito em julgado como a prisão em flagrante, temporária e a preventiva.

2.4 Princípio da presunção de inocência.

É primordial a necessidade de trazer a definição do princípio fundamental trazido pela Constituição em seu inciso LVII, do artigo , que em sua redação elenca onde “ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. O legislador em seu poder de legislar trouxe um impedimento ao judiciário ao decidir sobre matéria penal, ou seja, a necessidade de haver um trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, para que seja considerado de forma definitiva a culpabilidade do réu e somente após a mesma ser executado a pena imposta.

Entretanto o que seria o “trânsito em julgado” de uma sentença penal condenatória no ordenamento jurídico brasileiro? Basicamente seria quando estamos diante de uma sentença em que não cabe mais contra ela o direito de entrar com recurso. Sendo um marco processual em que o juiz traz a parte dispositiva da sentença, traçando em seu escopo, toda a fundamentação para aquela sentença dada, seja em favor ou não do condenado.

Com base nessas definições é que podemos falar sobre tal princípio e se este estaria sendo afetado diante de uma execução provisória da sentença. Tema este que nos dias atuais encontra-se em grande discussão por diversos doutrinadores, principalmente pelos constitucionalistas que seguem à risca a nossa Constituição Federal.

Existe uma gama de doutrinadores que defendem a tese em que, tornaria a prisão após condenação em segundo grau de jurisdição ser inconstitucional, justamente por afetar este princípio fundamental, justificando que de forma totalmente contrária a Constituição, essa condenação não poderia existir, pois até a sentença constituir a característica da definitividade, ou seja, ser transitada em julgado, o réu tem a presunção de que ele é inocente.

Em uma pesquisa realizada pelo site Conjur foi trazido à tona dez posicionamentos dos constitucionalistas que defendem tal princípio com relação ao cumprimento de pena condenado em segunda instancia. Diversos foram os comentários realizados e um que chama a atenção foi de Dalmo Dallari, professor titular aposentado da USP, que leciona:

O princípio da presunção de inocência está previsto na nossa Constituição, no artigo :

Artigo , LVII: “O princípio da presunção da inocência é praticamente universal e expresso na Constituição brasileira. Pelo artigo 5º, presume-se a inocência até o trânsito em julgado. Em respeito ao texto constitucional e também aos direitos de todos os brasileiros, deve ser aplicado o princípio da presunção de inocência. A regra não se aplica só ao Lula, aplica-se a todos nós. O que se está pretendendo é inverter o princípio constitucional e aplicar o princípio da culpabilidade.” CF, 1988, s.p.

Em pesquisa realizada sobre o tema o site “jus.com.br” traz a seguinte redação:

“A temática da presunção de inocência versus a prisão em 2º instância teve sua discussão reavivada devido a jurisprudência recente do STF (Supremo Tribunal Federal) que permite manter a possibilidade de execução de penas – como a prisão – após a condenação pela Justiça de segundo grau e, portanto, antes do esgotamento de todos os recursos. Por 6 votos a 5, a Corte confirmou o entendimento em um julgamento que deverá ter efeito vinculante para os juízes de todo o País. O entendimento anterior era o de que o cumprimento da pena começaria após o chamado trânsito em julgado da condenação, podendo chegar a tribunais superiores.”

Sobre tal posicionamento é possível verificar que a execução da pena demanda um tempo grande para que ocorra e isto traz a insegurança para os leigos, bem como uma maior probabilidade de ocorrer a prescrição, ou seja, o estado perder o direito de punir alguém pelo lapso de tempo decorrido. Com isto o sistema punitivo brasileiro torna ineficaz e por tanto é preciso que a pena comece a ser cumprida o quanto antes.

Entendimento fundamental a ser lecionado, trazido pelo mesmo site “jusbrasil”, diz o seguinte:

“Esse novo entendimento do STF teve dois pontos basilares de fundamentação. O primeiro versou sobre o respeito à presunção de não culpabilidade e seu adequado âmbito de proteção; já o segundo tratou da garantia da ordem pública como elemento autorizante da prisão após o esgotamento das vias ordinárias.

Sobre o primeiro ponto, os ínclitos ministros de nossa Suprema Corte entenderam que o princípio da não-culpabilidade, assim como qualquer outro princípio constitucional, não é absoluto e comporta mitigações. Tais relativizações são possíveis em toda e qualquer norma principiológica abstrata, desde que respeitado seu núcleo essencial.”

Ademais, o princípio da presunção de inocência não estaria sendo ferido no ponto de vista voltado para a sociedade, em que prevalece a garantia da ordem pública, uma vez que o réu solto pode obstruir provas ou até mesmo tentar desaparecer, do que haver a necessidade de transitar em julgado para que haja execução da pena, colocando em risco não só a sociedade, como o poder de punir do Estado.

2.5 Direito comparado: A possibilidade da execução da pena não transitada em julgado.

No julgamento do HC 126.292 SP, em 17/02/2016, o então ministro Teori Zavascki citou o estudo realizado por Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, Mônica Nicida Garcia e Fábio Gusman acerca da execução da pena antes do trânsito em julgado em diversos países:

“a) Inglaterra.

Hoje, a legislação que trata da liberdade durante o trâmite de recursos contra a decisão condenatória é a Seção 81 do Supreme Court Act 1981. Por esse diploma é garantida ao recorrente a liberdade mediante pagamento de fiança enquanto a Corte examina o mérito do recurso. Tal direito, contudo, não é absoluto e não é garantido em todos os casos. (...)

O Criminal Justice Act 2003 representou restrição substancial ao procedimento de liberdade provisória, abolindo a possibilidade de recursos à High Court versando sobre o mérito da possibilidade de liberação do condenado sob fiança até o julgamento de todos os recursos, deixando a matéria quase que exclusivamente sob competência da Crown Court’.(...)

Hoje, tem-se que a regra é aguardar o julgamento dos recursos já cumprindo a pena, a menos que a lei garanta a liberdade pela fiança.(...)

b) Estados Unidos.

A presunção de inocência não aparece expressamente no texto constitucional americano, mas é vista como corolário da 5ª, 6ª e 14ª Emendas. Um exemplo da importância da garantia para os norte-americanos foi o célebre Caso ‘Coffin versus Estados Unidos’ em 1895.

Mais além, o Código de Processo Penal americano (Criminal Procedure Code), vigente em todos os Estados, em seu art. 16 dispõe que ‘se deve presumir inocente o acusado até que o oposto seja estabelecido em um veredicto efetivo’.

(...)

Contudo, não é contraditório o fato de que as decisões penais condenatórias são executadas imediatamente seguindo o mandamento expresso do Código dos Estados Unidos (US Code). A subseção sobre os efeitos da sentença dispõe que uma decisão condenatória constitui julgamento final para todos os propósitos, com raras exceções.

(...)

Segundo Relatório Oficial da Embaixada dos Estados Unidos da América em resposta a consulta da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, “nos Estados Unidos há um grande respeito pelo que se poderia comparar no sistema brasileiro com o ‘juízo de primeiro grau’, com cumprimento imediato das decisões proferidas pelos juízes”. Prossegue informando que “o sistema legal norte- americano não se ofende com a imediata execução da pena imposta ainda que pendente sua revisão”.

c) Canadá

(...)

O código criminal dispõe que uma corte deve, o mais rápido possível depois que o autor do fato for considerado culpado, conduzir os procedimentos para que a sentença seja imposta.

Na Suprema Corte, o julgamento do caso R. v. Pearson (1992) 3 S.C.R. 665, consignou que a presunção da inocência não significa, “é claro”, a impossibilidade de prisão do acusado antes que seja estabelecida a culpa sem nenhuma dúvida. Após a sentença de primeiro grau, a pena é automaticamente executada, tendo como exceção a possibilidade de fiança, que deve preencher requisitos rígidos previstos no Criminal Code, válido em todo o território canadense.

d) Alemanha

(...)

Não obstante a relevância da presunção da inocência, diante de uma sentença penal condenatória, o Código de Processo Alemão (...) prevê efeito suspensivo apenas para alguns recursos. (...)

Não há dúvida, porém, e o Tribunal Constitucional assim tem decidido, que nenhum recurso aos Tribunais Superiores tem efeito suspensivo. Os alemães entendem que eficácia (...) é uma qualidade que as decisões judiciais possuem quando nenhum controle judicial é mais permitido, exceto os recursos especiais, como o recurso extraordinário (...). As decisões eficazes, mesmo aquelas contra as quais tramitam recursos especiais, são aquelas que existem nos aspectos pessoal,

objetivo e temporal com efeito de obrigação em relação às consequências jurídicas.

e) França

A Constituição Francesa de 1958 adotou como carta de direitos fundamentais a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, um dos paradigmas de toda positivação de direitos fundamentais da história do mundo pós-Revolução Francesa. (...)

Apesar disso, o Código de Processo Penal Francês, que vem sendo reformado, traz no art. 465 as hipóteses em que o Tribunal pode expedir o mandado de prisão, mesmo pendentes outros recursos. (...)

f) Portugal

(...)

O Tribunal Constitucional Português interpreta o princípio da presunção de inocência com restrições. Admite que o mandamento constitucional que garante esse direito remeteu à legislação ordinária a forma de exercê-lo. As decisões dessamais alta Corte portuguesa dispõem que tratar a presunção de inocência de forma absoluta corresponderia a impedir a execução de qualquer medida privativa de liberdade, mesmo as cautelares.

g) Espanha

(...)

A Espanha é outro dos países em que, muito embora seja a presunção de inocência um direito constitucionalmente garantido, vigora o princípio da efetividade das decisões condenatórias. (...)

Ressalte-se, ainda, que o art. 983 do Código de Processo Penal espanhol admite até mesmo a possibilidade da continuação da prisão daquele que foi absolvido em instância inferior e contra o qual tramita recurso com efeito suspensivo em instância superior.

h) Argentina

O ordenamento jurídico argentino também contempla o princípio da presunção da inocência, como se extrai das disposições do art. 18 da Constituição Nacional.

Isso não impede, porém, que a execução penal possa ser iniciada antes do trânsito em julgado da decisão condenatória.

De fato, o Código de Processo Penal federal dispõe que a pena privativa de liberdade seja cumprida de imediato, nos termos do art. 494. A execução imediata da sentença é, aliás, expressamente prevista no art. 495 do CPP, e que esclarece que essa execução só poderá ser diferida quando tiver de ser executada contra mulher grávida ou que tenha filho menor de 6 meses no momento da sentença, ou se o condenado estiver gravemente enfermo e a execução puder colocar em risco sua vida”

(Garantismo Penal Integral, 3ª edição,‘ Execução Provisória da Pena. Um contraponto à decisão do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n.84.078’, p. 507).”

Invocando, dentre outros fundamentos, o Direito comparado, o ministro relator denegou a ordem de Habeas Corpus e votou no sentido de possibilitar a execução provisória de sentença penal não transitada em julgado.

3 CONCLUSÃO

Concluímos que durante anos o Princípio da não culpabilidade, era visto como preceito fundamental, sendo citado tanto na Constituição Federal, como nos documentos internacionais dos quais o Brasil é signatário.

Tal princípio se consolidou, visto que ele zela direitos fundamentais, pois determina que o indivíduo que vier a responder por um crime, deverá permanecer em liberdade até que todos os recursos cabíveis sejam esgotados, ou então com prevê o Código de Processo Penal, até que ocorra o trânsito em julgado da sentença.

Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal em fevereiro de 2016, por sua maioria, decidiu que quando a decisão em segunda instância for proferida, a pessoa que responde pelo crime mesmo não tendo esgotado de todos os recursos possíveis poderá ser preso.

Antes disto entendimento a pessoa processada respondia solto, enquanto buscava reformar a decisão, até o transita em julgado, deveria então permanecer em liberdade, até que todos os recursos se esgotassem.

Após votação por sete a quatro, foi que o Supremo alterou tal entendimento.

Tal alteração fere diretamente o que é dito no artigo LVII da Constituição Federal, em que diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

(IN) CONSTITUCIONALIDADE da Prisão em Segunda Instância. Disponível em: HTTP://www.daniloma.jusbrasil.com.br/artigos/405932924/a-in-constitucionalidade-da-prisão-em-segunda-instancia. Redação de 17 de novembro de 2016. ALMEIDA, Danilo Mariano. Acesso em 16 de abril de 2018, s.p.

CENTRO UNIVERSITÁRIO “ANTONIO EUFRÁSIO DE TOLEDO” de Presidente Prudente. Normalização de apresentação de monografias e trabalhos de conclusão de curso. 2018 – Presidente Prudente, 2018, 18p.

Notícias STF, Segunda-Feira, 30 de Maio de 2016: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=317545.

Notícias STF, Quarta-Feira, 05 de Outubro de 2016: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326754

Presunção de Inocência x Prisão em Segunda Instância. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/64550/presuncao-de-inocenciaxprisao-em-segunda-instancia.

Recolhimento à prisão após julgamento em segundo grau. Disponível em: https://franciscodirceubarros.jusbrasil.com.br/artigos/534389196/recolhimentoaprisao-apos-julgamento-em-segundo-grau

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